Ruth Bader Ginsburgs død kort før præsidentvalget har rystet det amerikanske politiske landskab. Med Ginsburgs død, har Præsident Trump og Republikanerne i Senatet fået en enestående mulighed for endegyldigt at flytte balancen i højesteret solidt i en konservativ retning i en generation. Som modsvar til truslen om at miste højesteret i en generation, er flere demokrater begyndt at lege med ideen om efter valget at ændre på højesterets sammensætning.
Der var en larmende tavshed, da Mike Pence under vicepræsidentdebatten spurgte Kamala Harris, hvorvidt en potentiel Biden-administration ville ”pakke Højesteret.” Harris var helt stille og undgik bevidst spørgsmålet, der blev Mike Pences stærkeste angreb den aften.
Spørgsmålet om højesterets fremtid, hvis Republikanerne får Amy Coney Barrett godkendt til højesteret inden den nye kongres træder sammen 3. januar næste år, er nemlig et ømtåleligt emne for Joe Biden. Præsident Trumps to tidligere udpegede dommere, Neil Gorsuch og Brett Kavanaugh erstattede nemlig to konservative dommer i henholdsvis Antonin Scalia og Anthony Kennedy, og har således blot fastholdt balancen. Amy Coney Barretts godkendelse vil komme til at betyde, at seks ud af i alt ni dommere i højesteret er konservative, og vil samtidig flippe et sæde i højesteret fra at være det mest liberale til formentlig det mest konservative sæde.
En potentiel Biden-administration står derfor overfor, at deres største udfordring bliver at få lovgivning til at blive opretholdt i højesteret, og her vil han være afhængig af at få medhold fra mindst to konservative dommere hver eneste gang. Dette kan vise sig at blive en særdeles svær øvelse i en tid, hvor højesteretsdommere er blevet mere og mere forudsigelige i deres ideologiske ståsted.
Venstrefløjen føler sig snydt i spillet om højesteret og vil have revanche
Ruth Bader Ginsburg var intet mindre end en rockstjerne på den amerikanske venstrefløj. Hendes mangeårige og konsekvente kamp for ligestilling og ligeberettigelse for minoriteter cementerede hende som venstrefløjens darling. Amy Coney Barrett er Ruth Bader Ginsburgs diametrale modsætning og valget af Barrett har fungeret som salt i et åbent sår hos venstrefløjen.
Følelsen på venstrefløjen af et Republikansk Parti, der omgår regler og ’fair play,’ er ikke blevet mindre af, at Republikanerne har valgt at holde godkendelseshøringer af en højesteretsdommer i et valgår, når Republikanerne nægtede dette i 2016, hvor kandidaten var udpeget af en demokratisk præsident.
Denne følelse, at Republikanerne har snydt sig til en konservativ højesteret, har på den yderste venstrefløj ført til både en frygt for at kvinders ret til abort og uforsikrede amerikaneres frie adgang til sundhedsforsikring er i fare. Der er samtidig vokset et ønske om at behandle højesteret med en ”øje for øje, tand for tand”-tilgang, hvor Demokraterne kan ændre spillereglerne, hvis Republikanerne kan.
Demokraterne overvejer at ”pakke” højesteret
Og her kommer vi så tilbage til Mike Pences spørgsmål til Kamala Harris om at ”pakke” højesteret. Et af de forslag, der er kommet som reaktion på Republikanernes magtovertagelse i højesteret er, at man skal øge antallet af højesteretsdommere, sådan at man udvander det konservative flertal. Antallet af dommere er ikke defineret i den amerikanske forfatning og fastlægges i stedet ved lov, den seneste fra 1869, der har fastsat, at man har ni dommere.
Flere på den yderste venstrefløj snakker nu om at ændre loven, så man får flere dommere, og de er villige til at ofre filibusterreglen i Senatet, skulle denne komme til at stå i vejen. Der er derfor flere grundlæggende regler i amerikansk politik, der står for fald i kampen om højesteret.
Der er endnu ikke kommet nogle konkrete tal på, hvorvidt demokraterne vil øge antallet med to dommere, sådan at man får en 6-5 fordeling i højesteret i konservativ favør (en sammensætning, der tilnærmelsvis ligner den man havde før Antonin Scalias død) eller med fire nye dommere, der kan sikre et liberalt 7-6 flertal.
Udtrykket at ”pakke” højesteret stammer fra det seneste sådan forsøg på gennem udpegelsen af flere højesteretsdommere at ændre domstolens holdninger. I 1937 forsøgte en frustreret præsident Franklin Roosevelt, hvis New Deal-agenda havde lidt adskillige nederlag i højesteret, at ændre loven, så han kunne udpege fire nye, New-Deal-venlige dommere.
Roosevelt mødte dengang stærk modstand i både befolkningen og kongressen, og måtte hurtigt igen droppe ideen, og siden har ideen om at pakke højesteret ligget død i hvert fald i national sammenhæng.
En sidste krampetrækning fra et Republikansk Parti ved tovene
Den amerikanske juraprofessor, Marin K. Levy har dokumenteret, hvordan mindst 10 amerikanske delstater har været genstand for ”court-packing”-planer i de senere år, og hvordan Republikanerne har haft held til at ændre den ideologiske sammensætning i Arizona og Georgias højesteretter.
I Arizona, der lokalpolitisk bevæger sig i demokratisk retning i disse år, har det betydet, at Republikanerne med guvernør, Doug Ducey i spidsen har skabt en konservativ nødbremse i et politisk system, hvor de står til at miste deres indflydelse i de kommende år.
En lignende motivation kan sagtens ligge bag et Republikansk Parti, der skal man tro meningsmålinger, står til at få et dårligt valg og miste præsidentembedet og muligvis også flertallet i senatet. Republikanerne kan dermed se frem til at stå uden indflydelse i Washington D.C, og derfor er flere af dem meget opsatte på at kreere en konservativ bagstopper i højesteret på vejen ud.
”Court-packing” bliver et svært demokratisk dilemma
Hvorvidt Demokraterne faktisk vil gøre alvor af deres trusler om at pakke højesteret er endnu uvist. Det er nemlig ikke en helt ufarlig plan, og Demokraterne kan meget vel komme til at gøre sig enormt upopulære både i befolkningen og hos oppositionen, sådan som Franklin Roosevelt oplevede det for 83 år siden.
Samtidig kan ændringerne komme til at hjemsøge Demokraterne på et senere tidspunkt, hvis Republikanerne skulle genvinde magten. Dette har været historien hidtil med højesteret. Mange demokrater fortryder nok daværende flertalsleder i senatet, Harry Reids (D-NV) beslutning om, at eliminere filibusteren på juridiske godkendelsesprocesser. Den dannede præcedens for Mitch McConnells (R-KY) lignende ændring for højesteretsgodkendelser, der har gjort Demokraterne til statister i de tre nomineringshøringer under præsident Trump.
Der er heller ikke noget i vejen for, at Republikanerne med en lovændring kan fjerne nye dommere skulle de vende tilbage til magten, og så kan demokraterne have ofret filibusterreglen og dens beskyttelse af mindretallet til ingen verdens nytte i processen.
Derfor vil Biden-kampagnen ikke svare på Mike Pences spørgsmål om, hvorvidt man vil pakke højesteret, for Biden håber nok, at det ikke bliver aktuelt. Der er således formentligt tale om et pokerspil fra Bidens side, hvor han forsøger at ligge pres på republikanske senatorer med uvisheden om højesterets fremtid. Bidens folk håber, at denne trussel kan være nok til at spænde ben for Amy Coney Barrett, og dermed give Joe Biden muligheden for at nominere den næste dommer.
Hvorvidt Bidens bluff virker, eller om han er ved at male sig op i et hjørne vil tiden vise og kommer til at afhænge af både senatet og de amerikanske vælgere, når de går til stemmeurnerne. Sikkert er det, at højesterets fremtid i høj grad vil være præget af tovtrækkerierne på Capitol Hill, og at højesteret ikke længere er den uafhængige del af det amerikanske regeringsapparat, den så længe har brystet sig af at være.
